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合同签订时应注意哪些问题 建筑工程合同风险的防范
2021年4月4日  杭州合同律师

  宋律师郑州合同房产律师,现执业于***律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争,愿尽自己的所能,为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果,但敢承诺办案尽心竭力!

合同签订时应注意哪些问题

1、主体不明


这是指签订合同时,对签订合同的双方主体的信息描述不准确、不详细、不完整,名称信息错误,例如:陕西某某建筑工程有限公司,写成:某某建筑工程有限公司、陕西某某建筑工程有限公司等等,甚至直接写成某某公司;自然人姓名写俗称,合同上的姓名与居民身份证上的不一致,名字写的是同音字等;地址未写、写错,与营业执照、居民身份证上的不一致;法定代表人姓名与营业执照上的不一致;避免以上错误的办法很简单,就是将营业执照或居民身份证作为合同的附件附在合同后。




还有一类主体不明,就是签订合同的主体并非法律明确认可的主体,或其法律地位不明的主体。例如:张三工程队、李四施工队,这类主体,在诉讼中的地位,往往争议很大,各地法院的处理措施也大不相同,避免的办法是不要与这类主体签订合同。


2、承诺没有


这个问题与上一篇文章提到的问题相同,即未将双方在前期协商谈判中已承诺的事项写在合同中,这个问题很奇怪,但很普遍。笔者认为造成这种情况的原因主要有以下几点:首先,认为整个行业都在这样的做,没有必要写,或认为写不写都一样,大家都这样做。例如:施工方承诺垫资施工,垫资施工的条款却未写在合同中;其次,国内做生意,大部分靠的是人脉、关系,很多人为了做成生意,竭尽所能,让另一方感觉双方已是朋友,没有必要严格审查,斤斤计较,容易失和气,和气生财;第三,传递失效,两个老板谈的内容,下面的员工不清楚,负责的员工找个模板就把合同签了;第四,自己认为承诺事项违法,不能写在合同中,实际上,随着国家法律法规的变化,特别是在市场化的进程中,国家对经济活动逐渐从管控到放松,很多事项均可以在合同中予以明确,而且得到了法院的确认,典型的就是垫资条款。


3、前后矛盾


这个问题好理解,就是前后条文相互矛盾。这在只有2、3页纸的合同中,出现这种情况往往是心的问题,这没什么好说的,尽心啦。还有一个原因,各部门在审阅时,只关注跟自己部门有关的条款,并将该条款进行了修改,却未注意到与其他条款冲突的问题。在多达十几页甚至几十页、上百页的合同中出现这种情况,屡见不鲜,例如:在施工合同的专项条款中约定了结算条款,又在合同附件《工程预结算办理协议》中约定了结算条款,而前后的约定又是相互矛盾的。由于这类合同往往纷繁复杂,参与实施的部门众多,出现这种情况的概率很大。避免问题的办法是,这类合同大多数是采用的标准范本,范本本身出现矛盾的概率较小,出现矛盾是各部门在修改过程中造成的,所以各部门在修改完合同后,应进行各部门统一参加的协商讨论会,在会议中各部门将其修改的条文在会上予以明确,最后统一由公司的律师或法务人员进行修改。还有一种情况是人为造成的,例如:施工合同在备案时,有些地方的备案部门不允许修改示范文本,发包方利用签约前的优势地位,将合同文本的某些条款修改的有利于自己,示范文本不能改,只好在双方签订的专属条款或附件中加进有利于自己的条款,这种情况下,应明确约定合同文本之间适用的优先次序。


4、顺序混乱


绝大多数合同应该按照合同履行的时间顺序来写,为了强调和突出合同履行中的某一项问题,可以将该条文突出于合同的其他条文,如采取放大字体、加黑等措施,要避免采取将该条文放在最前、最后等办法。回到顺序混乱问题的本身,之所以要强调这个问题,是因为笔者见过很多不按合同履行时间顺序制作的合同,这类合同首先让人理解困难,其次,让具体实施人难以实施。例如:采购水泥的供货合同,合同中已注明送货到工地,但在文本中将验货和检验方法写在运输方式之前,就极易让人产生误解,也让具体负责实施的人产生是在送到工地后验货和检验,还是在装车时就要验货和检验的疑问。


5、权利义务不清


这类问题的突出表现有对合同中的同一行为,在规定甲方的权利义务条款中规定一遍,在规定乙方的权利义务条款中又规定一遍,造成合同在实施中,不清楚该行为应由谁来具体实施。例如:在施工合同中规定发包方应负责协调周边关系,又规定施工方负责协调周边关系,那周边关系到底应由谁来负责呢因周边关系未协调好,造成的延误工期应由谁承担呢


6、节外生枝


这个问题是指对某一问题已在合同条款中作出规定的情况下,又在另一条款中作出相反规定,而且往往该条款是双方在协商过程中,重点协商的条款。例如:在买卖合同中的交付条款中约定由出卖人送货到工地,又在运输条款中约定由买受人雇佣车辆。


7、违约无


这是一个通病,在无律师参与的合同中,大量存在,协议双方关注的是谁干什么,即履行什么义务,而对一方未履行义务,如何处罚,往往缺乏关注。还有一个原因是,在协商阶段,双方关系融洽,羞于谈此,谈此,似乎显示了对于对方的不信任。违约无,还有另外一层意思,就是违约约定的处罚措施,不足以补偿因违约给另一方造成的损失。例如:一个造价1亿元以上的工程,约定迟延交付工程的违约为每迟延交付一天支付违约金2千元,假如迟延交付100天,也仅支付违约金20万元,能够补偿给业主造成的损失吗


8、管辖送对方


这主要是针对掌握签订合同主动权一方而言,依据民诉法的相关规定,合同可约定合同履行地、一方所在地、签订地、标的物所在地法院管辖,掌握合同主动权的一方完全可利用该条款将发生纠纷的诉讼管辖地约定在有利于自己一方的所在地法院管辖。但笔者见过不止一份合同,掌握完全合同主动权的一方,将管辖权送给对方。例如:供货合同,供货方即出卖人在广东,购买人即买受人在陕西,约定的管辖地为广东,一旦双方发生纠纷,则买受人需去广东诉讼,即使排除地方保护,买受人也加大了自己的诉讼成本,而我们知道,在目前国内,除少数产品外,绝大多数商品,购买人即买受人掌握着绝对的话语权。


9、表述不清


这个好理解,就是指合同条款未表述清楚其应该表达的意思。例如:在西安签订的采购钢材合同,约定送到工地,但合同中根本未提工地在什么地方,采购方让送到榆林神木,在现在毛利率如此微薄的情况下,供货人还有什么利润可谈,只能考虑亏损多少了。不要认为这不可能,这是有真实案例的。


10、结构混乱


这条和前面讲的第三条、第四条类似,实际上第三条、第四条是本条的结果。而正是因为在起草合同时,对结构问题没有考虑清楚,造成了条文的前后矛盾和顺序混乱。所以在起草合同时,就要想好合同的主体结构,如前所述,一般情况下,按合同的履行顺序来写,特殊情况下的合同结构,要在律师或法务等专业人士的参与下,进行专门的设计,在这里无法展开陈述,因为这个要根据每个合同的特殊性来做专门的设计。


11、外来借用


这里的外来借用不是指从网上或从别的公司直接拿来合同就用,而是指内地现在所用的合同文本,很多借鉴了国外,特别是港、台地区的合同文本,这些地区的市场经济比内地发达成熟,与其相对应,合同文本也比内地的合同文本成熟,所以借鉴是必要的,也是必须的,但由于汉语和其他语言的差异,即使港、台地区同样使用的是汉语,也与内地的语言使用习惯大相径庭,造成合同文本的歧义。这在特许加盟类合同中,表现的尤为突出,因为这种商业模式就是从国外和港、台地区引进过来的,大部分合同文本就是直接使用的香港的合同文本,而香港的合同文本中的大量条款是英语直接翻译过来的,还有广东话,即粤语的语法结构也与普通话的语法结构差异也很大,造成合同条文的不通顺和歧义。


12、明显违法


这个好理解,就是约定的内容违反现行有效的法律法规的规定。典型的如:规划批建的12层住宅楼,建筑施工合同中约定,承建住宅楼的高度为15层。此类合同,均为违法合同,一旦进入诉讼,均按无效处理。造成这种情况的原因,一方面,是签订合同的双方,对相关法律法规缺乏了解;另一方面,是侥幸心理作祟,总认为,别人这样做了,我也可以这样做。防止的办法,就是让律师参与,专业的人做专业的事。


13、其他


这条类似法律条款中的兜底条款,就是还有很多合同中的问题,无法一一详述,相对来说,这些问题的发生概率与上述12个问题的发生概率要少得多。




建筑工程合同风险的防范

风险的防范原则


、底线原则




预测和评价的目的是为了防范风险,所以防范措施是必不可少的。防范措施就是制订相应的预防计划、灾难计划、应急计划,并在合同中用条款形式加以明确。建筑企业在投标报价时,要定出最低的赢利目标,当跌破最低的赢利目标线后达到成本线时,就可能引起经济风险。所以说,最低的赢利目标是一个底线,如投资方不能满足时,可考虑拒绝对方。在确保经济利益的原则下,要对投资方的诚信和社会信誉度进行评价和提出风险对策,对其提出的条件要加以审查和研究,以防和约陷阱。如有的投资方希望建筑企业垫资施工,建筑企业如同意,很有必要在合同中加入防范条款,比如说加入索要履约保证金或银行履约保函或有效的担保条款等。


、提前约定原则


有的投资方的拟建工程所需手续不全,如土地使用许可证等。这种情况下,建筑企业在合同中要特别指明由此造成的后果应由投资方负责,在施工过程中由此引起的损失也要由投资方负责。有的投资方希望建筑企业在工程竣工后,分若干年交付工程款,建筑企业则应在合同中加入要投资方寻找合适的担保人的条款。在合同中加入变更和索赔的条款也有利于防范和转移风险,如对设计变更和其他变更的工程量的确定,以及对由此引发的工程价款的确定,这些有利于建筑企避免损失。加入必要的索赔条款有利于化解投资方和其他第三方给建筑企业造成的损失,对客观风险如不可抗力等巨大灾难带来的损失要特别注意,要在合同中尽可能加入工程保险条款。实践证明,虽然风险化解的方式很多,如风险回避、风险自留、损失控制、风险转移等,但能使自己损失最小的方式还是风险转移,工程保险就是风险转移的最好手段和途径。


、专家指导原则


为了防范建筑工程合同风险,组建以工程经济专家和工程技术人员、法律顾问为主的合同管理机构也非常重要。现今,投资方在拟定投资方案工程合同时一般都充分咨询造价师事务所或专业工程咨询机构,他们都具有很高的专业水平。他们的合同谈判实施方案中一般含有对承包方反索赔条款,故建筑企业在合同谈判中必须拥有与之相匹敌的专业力量。机构人员必须掌握我国现有的有关建筑工程的法律法规,掌握国家经济政策和推荐的标准工程类合同文本,如果是承揽国际工程或投资方要求使用FIDIC合同系列文本,则也应掌握。在合同谈判阶段,机构人员要从法律法规上、工程质量上、造价上以及预防不可抗力上认真研究该工程的特殊性。如该工程是否符合国家的法律法规要求,是否经过当地规划部门的审批,工程的设计文件是否完整等。结合具体的赢利目标,对投资方的不合理要求,本着追求最大利益的原则,作到态度友好且据理力争。在签署合同时,条款要严密完整,文字要精确恰当,不留漏洞。


、应急处理原则


执行合同时,积极处理风险后果也是防范建筑工程合同风险的重要措施之一。合同管理应当贯穿工程承包建设的整个过程,所以合同风险也贯穿工程承包建设的整个过程,对这一点许多建筑企业认识不够。风险发生后,应启动灾难计划和应急计划对出现的风险后果进行认真地研究,找出实际结果和预测结果的差异,并用货币量来衡量,分析其原因,采取有效手段加以补救。如投资方不按时拨付工程进度款,则可考虑在合同限定的有效时间内提出索赔。


总之,建筑企业在合同谈判阶段,要详细地制订各种风险的初始清单,对照它一一落实防范措施,并最终体现在合同中。


如何防范建设工程合同的风险


建设工程合同又称建设工程承包合同,是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程一般规模大、周期长、投资多,而且其质量的好坏往往直接关系到人民生命财产是否安全。因此订立建设工程合同需格外谨慎。那么,如何防范建设工程合同的风险呢


首先,发包方必需对承包方的主体资格进行认真审核。审核内容包括营业执照、企业等级证书、安全生产合格证以及其以往承包工程的质量等。建议经验不够丰富的发包人可选择一些各级工商部门评出的“重合同、守信用”建筑单位,因为这些单位的资质条件已经经过工商部门的严格审核,信誉程度较高。


其次,建设工程应采取招投标方式确定承建人,并严格按照招投标的有关规定操作。招投标应公平、公正、公开地进行,定标时要综合评价投标人的报价、工期、施工方案等,择优确定中标人。实际中,许多工程未采用招投标方式订立建设合同,而是搞人情发包,导致“豆腐渣”工程泛滥成灾。


最后,合同条款约定必须明确,以免给合同履行和纠纷解决带来困难,建设工程合同应对工程质量、价款支付、工程期限、工程验收以及质量保修等条款有明确具体的规定,否则一旦发生纠纷既影响工程建设,又造成经济损失。





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韩阳——杭州合同律师

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